新《公司法》下，“董事”与公司是否会存在劳动关系？

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一、劳动关系三要素

1）主体资格。

用人单位：企业、个体经济组织、民办非企业单位，以及实行聘任制的国家机关、事业组织、社会团体。

劳动者：年满16周岁的自然人。

2）从属关系。

人身从属性：劳动者遵守用人单位的规章制度适用于劳动者，接受用人单位的管理，从事用人单位安排的劳动；

经济从属性：劳动者从用人单位领取劳动报酬。

3）劳动性质。

劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、《公司法》与《劳动合同法》的冲突

1）辞职、解聘方式不同

新《公司法》下，董事可以随时提出辞职，股东会也可以随时解聘董事。董事辞任的，公司收到通知之日辞任生效。

《劳动合同法》下，员工提出辞职，须提前30天通知公司。

如果董事与公司之间是劳动关系，董事离职适用新《公司法》“随时提出”？还是适用《劳动合同法》“提前30天通知”呢？

如果是劳动关系，在被公司解聘时，董事能否依据《劳动合同法》主张经济赔偿呢？

2）是否存在劳动关系，以董事是否担任其他职务为准。

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在（2020）最高法民再50号案件中，最高院认为“公司与董事之间的委任关系并不排斥劳动合同关系的存在，即二者之间在符合特定条件时还可以同时构成劳动法上的劳动合同关系。”

随后又给出理由：孙某被任命为董事长，与公司形成委任关系。因担任法定代表人而从事除董事职权以外的公司其他具体业务，并以工资为主要生活来源等事实，符合劳动关系的构成要素，同时形成委任关系和事实上的劳动合同关系。

笔者认为，之所以认定孙某与公司之间构成劳动关系，是因为孙某具有法定代表人这一身份。若孙某仅担任董事长，则不具有劳动关系。

另外，新《公司法》第68条规定，职工董事也同时担任了2个职务，首先是公司职工，其次，是公司董事。因此，职工董事与公司之间亦是兼具了委任关系和劳动关系。

综上，就职务本身而言，董事与公司之间，只存在委任关系。劳动关系，来源于董事担任的其他职务，不来源于董事职务。

三、董事和公司之间的法律关系

一）委任关系

1）执行公司事务的董事

2）外部董事

3）独立董事

这三类董事只承担董事会职责范围内的事务，没有其他岗位职责，一般也不涉及劳动关系的问题。

二）同时具有委任关系和劳动关系

1）职工董事

2）兼任法定代表人的执行公司事务的董事

3）兼任其他劳动岗位的执行公司事务的董事

这三类董事，除了具有董事身份外，还具有职工身份，因而与公司之间构成劳动关系。

如果法定代表人是“挂名”的，又或者不负责具体事务的，则与公司之间不存在劳动关系。

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